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La confusion du mariage, au Niger

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Ceci est une première version d’un article à paraître dans un magazine de la place.

Comme nombre de débats nigériens, le débat sur le mariage est essentiellement doctrinaire alors que le problème est essentiellement pragmatique (et peut-être secondairement politique). Voici le problème tel qu’il se pose : au Niger, le mariage est pratiquement un impératif social. Il joue un rôle important – voire central – dans l’économie de la consommation (en particulier en ville) et il a un impact certain sur le statut et le prestige des individus, hommes et femmes. Il définit le destin personnel de l’écrasante majorité des Nigériens, puisque, comme l’indique une étude sur la nuptialité au Niger, « le célibat définitif est un phénomène tout à fait marginal » dans le pays. Mais les règles du mariage ne sont pas très claires. Les droits et obligations des conjoints ont un certain caractère informel renvoyant à la religion musulmane et à des coutumes ethniques diverses et variées, ainsi qu’au fait que les autorités sont disparates (juges, marabouts de quartier, fonctionnaires religieux de l’Association Islamique du Niger), sans aucune véritable autorité de dernier ressort pour l’ensemble des cas. En fait, les choses sont tellement confuses à ce sujet que chacun semble libre d’avoir son opinion sur les implications du mariage, ce qui arrive lorsqu’il n’existe pas d’autorité ultime sur une question donnée.

Chacun propose sa solution : les associations féministes militent, depuis 1976, pour un « code de la famille », en se fondant sur les abus auxquels la pratique nigérienne actuelle expose les femmes. Mais elles se sont heurtées de façon répétée aux groupes conservateurs, soutenus par une partie substantielle de l’opinion publique, et le processus d’adoption du code a été par trois fois mis en veilleuse, bien que les dirigeants politiques aient reconnu qu’il correspondait aux principes républicains de l’Etat du Niger. Les leaders religieux et les associations islamistes font pression pour une « islamisation » du mariage puisque l’écrasante majorité des Nigériens et des Nigériennes sont des musulmans. Mais leur objectif n’aboutit pas à des résultats formels, précisément parce qu’il est en porte à faux avec l’un de ces fameux principes républicains, la laïcité. La résistance, à cet égard, est organisée par la profession judiciaire. Seulement, cette dernière n’offre pas de porte de sortie sans ambiguïté. L’instrument étatique censé gouverner le mariage au Niger est le code civil promulgué en 1945 par les autorités coloniales. Les magistrats le défendent dans la mesure où il fonde leur autorité dans ses domaines de compétence, notamment contre les prétentions (ou ce qui est perçu comme tel) des autorités religieuses, mais ils n’essaient pas de l’appliquer et de le diffuser de manière cohérente, se contentant d’invoquer l’incertitude dans lequel les plonge la situation de « pluralisme juridique » (façon élégante de dire « anarchie ») dans laquelle baigne le Niger au sujet du mariage et de la famille. Il est surtout évident que les magistrats ne sont pas à l’aise avec l’instrument (le code civil) qui fonde leur pouvoir dans le domaine du mariage. L’un des plus brillants analystes judiciaires du pays, Djibril Abarchi, le considère comme du « droit mort » et constate qu’il n’est pas « comestible » pour le système social nigérien contemporain.

Pour résumer la situation : la solution des féministes est rejetée par les religieux (qui se servent de l’opinion publique comme arme) ; la solution des religieux est rejetée par les magistrats (qui se servent de l’Etat républicain comme arme) ; et les magistrats ne proposent pas de solution. Bien entendu, ils débattent du problème, mais sans aboutir à quelque chose d’aussi net et précis qu’un code de la famille ou une adoption globale d’une doctrine islamique (à ce sujet, il faut remarquer qu’il n’existe pas une doctrine unique de l’Islam dans ce domaine et si l’on se proposait d’« islamiser » le mariage nigérien – en éliminant les coutumes et le code civil – on se trouverait sans aucun doute devant une nouvelle querelle entre la doctrine malikite majoritaire dans les pays sahéliens comme le Niger, et la doctrine hanbalite qui a la préférence du puissant courant « Izala » ou « Sounnanké »).

Dans l’absence d’une solution générale, les Nigériens se marient et résolvent les querelles de mariage surtout à travers des processus extrajudiciaires : l’arbitrage privé de marabouts et chefs ou notables coutumiers fondé sur un mélange de doctrine malikite, de règles de sens commun, et de pratiques coutumières; l’arbitrage semi-public de l’Association Islamique du Niger, fondé sur la doctrine malikite essentiellement. La justice officielle n’intervient que si l’arbitrage échoue. Une telle manière de faire n’a rien d’étonnant. L’arbitrage – plutôt que le procès – est, historiquement, la procédure dominante pour régler les contentieux d’ordre social ou commercial. Il en est ainsi pour deux raisons : une première raison, d’ordre collectif, réside dans le fait que l’acte judiciaire du procès ne peut être mis en œuvre que par un Etat administratif développé capable de gérer un système judiciaire (hiérarchie des cours, personnel présent à travers le territoire, droit écrit ou codifié en tout cas, dépôts d’enregistrement et d’archivage). Or, historiquement, de tels Etats ont été plutôt rares, en particulier en Afrique sub-saharienne. D’autre part, du point de vue individuel, l’arbitrage est moins coûteux au triple point de vue financier, social et du gain de temps – sans compter que la chose est moins exposée au regard public qu’un procès.

Ces deux raisons expliquent les préférences actuelles des Nigériens. D’une part, l’Etat du Niger n’a pas une administration judiciaire développée. Le recours au procès ne peut pas apparaître sur le radar de citoyens qui ne peuvent même pas avoir accès à un avocat – puisque tout ce que le Niger compte comme avocats réside à Niamey et un avocat ne peut se rendre dans une localité de l’intérieur qu’à grands frais, aux dépens du client. Le ratio de magistrats par citoyens au Niger est inférieur de moitié au minimum requis par les évaluateurs des Nations Unies pour avoir un système judiciaire fonctionnel. En grande partie, la timidité des magistrats nigériens par rapport à une politique d’imposition du code civil est due au fait qu’ils savent pertinemment qu’une telle approche ne serait pas soutenue et facilitée par un appareil judiciaire puissant, organisé et efficace – lequel n’existe pas au Niger. D’autre part, puisque l’arbitrage semi-public est autorisé, et l’arbitrage privé toléré par les pouvoirs publics, il est plus facile de régler des querelles de couple et de famille à travers ces instances à caractère social. Les experts en doctrines islamiques – comme les officiels de l’AIN – ont l’avantage, dans ce contexte, puisque, contrairement aux coutumes ethniques, les doctrines islamiques sont largement codifiées et souvent écrites.

Mais l’arbitrage ne peut, à lui seul, prendre en charge une institution aussi délicate que le mariage et des intérêts aussi complexes que ceux de la famille. L’arbitrage cherche à créer un consensus alors que le procès vise à trancher en donnant raison à l’un, tort à l’autre. Dans l’arbitrage, il ne doit pas y avoir de perdant absolu car l’objectif est la paix sociale, à laquelle chacune des parties doit contribuer en faisant des concessions ; dans le procès, il y a généralement un gagnant et un perdant car l’objectif est de mettre chacun dans son droit. L’arbitrage, cependant, concerne surtout deux types de contentieux : des contentieux de basse intensité, dans lesquels les concessions sont plus ou moins faciles à faire ; et des contentieux entre parties très inégales, dans lesquels la partie la plus forte peut se permettre de choisir la concession qu’elle voudra faire, et la partie la plus faible est prête à prendre tout ce qu’elle peut gagner. Il cesse de fonctionner si le contentieux est de haute intensité et les parties de force équivalente. Dans les contextes où le procès n’existait pas, ce genre de contentieux se réglait souvent dans le sang.

L’arbitrage et le procès ont donc tous deux un rôle important à jouer dans la gestion du mariage nigérien. La confusion apparaît dans le fait que la procédure majoritaire d’arbitrage – celle basée sur l’Islam et les coutumes – ne s’intègre pas à la procédure civile, pour laquelle l’arbitrage serait le résultat d’une entente volontaire et exclusive entre les parties. Le consensus obtenu sur la base d’une doctrine religieuse ou d’une coutume ne saurait reposer entièrement sur une entente entre les parties, puisqu’il faut tenir compte de prescriptions préexistantes qui, même lorsqu’elles ne sont pas écrites, n’en restent pas moins contraignantes. Et ces prescriptions peuvent être en disharmonie avec les principes de base de la procédure civile. Ainsi, alors que, du point de vue du code civil, la fin du mariage peut être initiée de façon égale par les deux parties à travers le divorce (qui est un procès), du point de vue de la doctrine malikite, seul l’homme a le pouvoir de mettre fin au mariage à travers la répudiation (qui est une décision individuelle), et, cela, sans avoir à se justifier devant une autorité habilitée à rejeter sa décision. La doctrine organise donc, dès l’abord, une inégalité fondamentale entre les deux parties à concilier, si bien que les concessions attendues de la femme seront arithmétiquement plus importantes que celles attendues de l’homme, même si le processus est guidé par des principes d’équité et de réciprocité. Un contentieux de répudiation dont l’arbitrage aurait échoué au niveau des experts malikites ne saurait être adéquatement jugé au niveau civil, puisque l’interprétation des droits civils des parties engagées ne permet pas de tenir compte de la répudiation. Le juge, pourtant, sera tenu de prendre une décision – mais il le fera dans une confusion complète, et dont il sera, qui plus est, pleinement conscient.

Il convient, évidemment, de remarquer que le problème ne se pose dans ces termes qu’en ce qui concerne le mariage et la famille. Dans les domaines où les prescriptions islamiques rejettent l’arbitrage et établissent des pénalités – le vol, par exemple – le système judiciaire nigérien n’accepte pas l’intervention des experts malikites. Pas de mains coupées au Niger. Ceci est indicatif du fait que si les acteurs de ce système tiennent à modifier ces interventions – en refusant, par exemple, de prendre la répudiation en compte lorsque les parties d’un arbitrage raté s’adressent aux cours de justice – ils le pourraient fort probablement. La question reste de savoir s’ils y tiennent – et si non, pourquoi ?

En somme, le problème du mariage nigérien – le fait qu’il n’est pas vraiment « gouverné » – tient surtout aux faiblesses de l’Etat ; et ces faiblesses, certainement, dans un pays aussi pauvre, s’expliquent par la modicité des ressources. Mais aussi par une certaine inertie des volontés qui constitue un défi moins visible mais plus sérieux.

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